O spam (mensagem eletrônica não solicitada) é alvo de comentários, críticas e elogios, desde que a Internet faz parte do cotidiano das pessoas. Muito se comenta sobre as leis que podem ou não ser aplicadas ao spam, tais como ética, comércio de bancos de dados, invasão de privacidade, prejuízos materiais e morais, crimes e vírus. Agora, com o Novo Código Civil Brasileiro, que traz um sistema aberto de aplicação e interpretação, o spam volta à tona.

Abrir a caixa de entrada de seu endereço eletrônico é abrir uma caixa de surpresa, normalmente desagradável, demorada, com e-mails auto-executáveis, vírus, “correntes”, piadas, mensagens religiosas, profissões milagrosas, propagandas de empresas, sexo, entre outros. E o e-mail que se está esperando, que é realmente importante, está misturado com todo esse lixo eletrônico.

Ao mesmo tempo, a propaganda tem importância fundamental nas relações entre fornecedor e consumidor, impulsionando o mercado e incrementando o comércio, beneficiando ambas as partes.

O CUSTO DO SPAM

A maior vantagem do spam é o custo irrisório para quem o envia. Entretanto, quem o recebe paga o preço. O custo pode não parecer tão óbvio quando abrimos duas ou três mensagens por dia, mas multiplique isso pelo período de, por exemplo, apenas um ano (365 dias x 2 mensagens = 730 spams). São 730 mensagens não solicitadas por ano!

Quanto tempo você gasta para baixar esses e-mails, abrir, ler e verificar do que se trata, excluir, ou até mesmo tentar cancelar a assinatura compulsória? Imagine os prejuízos com tempo, conexão, velocidade na transmissão de dados. E para os provedores, então? Sem considerar a proliferação de vírus que os spams podem causar. Aqui percebemos claramente o chamado “dano material”, juridicamente falando.

BANCOS DE DADOS E PRIVACIDADE

Uma prática relacionada ao spam é a comercialização de bancos de dados ou mailing list, que são informações sobre potenciais clientes de produtos e serviços, seja de endereços e/ou de comportamento (com os cookies).

No comércio tradicional, os estabelecimentos solicitam que o cliente preencha formulários para receber informações sobre novos produtos, promoções, e outros que sejam do seu interesse. Nesse caso, o cliente disponibiliza, concorda, voluntariamente cede seus dados para tal fim. O mesmo ocorre quando alguém visita um site e solicita que lhe seja enviado notícias, newsletters, e-zines, e outros. Não há ilegalidade nessa prática.

O problema está na comercialização de dados para terceiros, sem a autorização do interessado. O Código de Defesa do Consumidor (CDC) no seu artigo 43, parágrafo segundo, determina que “A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele”. E a Constituição Federal (CF) garante a privacidade e o sigilo dos dados, sendo invioláveis, exceto por determinação judicial (artigo quinto, incisos X e XII). Assim, a comercialização de bancos de dados sem que o interessado autorize expressa mente, e seja comunicado previamente, fere o Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal. Aqui percebemos o “dano moral”, juridicamente falando.

LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

O Brasil não possui legislação específica sobre o spam. Isso não quer dizer que os meios eletrônicos sejam “terra de ninguém”, com afirmações que comumente ouvimos. “Se não há lei, não há crime; se a lei não proíbe, podemos continuar fazendo; onde diz que não posso fazer isso?”. Mais importante do que a especificação, a taxatividade da lei, são os conceitos que integram as normas.

Por exemplo, o spam viola as seguintes normas: Constituição Federal artigo quinto, incisos II e X, e Código de Defesa do Consumidor artigos quarto, sexto, 33, 36, 37, 39, 43, 66, 67, 72 e 73. Apenas isso já é suficiente para condenar o spam, sem considerarmos a conduta antiética de quem o pratica.

O “SPAM” NO NOVO CÓDIGO CIVIL

O spam não é previsto expressamente no novo Código Civil. Existe, na verdade, uma legislação que é interpretada para o spam, que não é muito diferente da que já se vem aplicando ao se responsabilizar o administrador da empresa pela prática de atos com excesso de mandato ou infração à lei, contrato social ou estatutos. É, na verdade, uma legislação punitiva do administrador, e não específica para o spam.

O Novo Código Civil traz um sistema aberto de interpretação, reforçando a legislação existente. O artigo 1.011 determina que o administrador da sociedade deverá ter o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. Quais seriam esses cuidados e a diligência do homem ativo e probo? É uma definição aberta, ficando a cargo do juiz interpretar conforme os costumes, e as demais legislações. Permite, no entanto, dizer que o administrador que vende banco de dados ou permite a sua prática, assim como pratica spam, não está sendo diligente, respondendo pessoalmente por essa prática, juntamente com a empresa, sendo essa a disposição do artigo 1.016 do Novo Código Civil. Dessa forma, a atuação do administra dor deve ser preventiva, evitando ilegalidades. O artigo 187 do Novo Código Civil determina que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Mais uma vez um sistema aberto deixando a cargo do juiz a interpretação do que seria boa-fé e bons costumes. Certamente o spam excede esses limites, reforçado pelo previsto no CDC e CF, conforme citamos anteriormente.

CONCLUSÃO
Como qualquer prática e ato do cidadão, a ética, o respeito, a moral, e os bons costumes, devem estar presentes. Apesar de serem conceitos abertos e de difícil definição, todos sabem o seu significado, quando estão violando.

O consumidor deve se valer da lei que o protege reclamando contra os abusos perante os provedores, nos PROCONs, no Juizado Especial (pequenas causas), até que as empresas entendam que ser ético e honesto é mais vantajoso e barato do que manter um departamento jurídico para se defender daqueles que reclamam.

Fernando Bargueño é sócio do escritório bargueño Advocacia S/C, especializado em Direito Empresarial. Tel.: (41) 322-8650. Fax: (41) 322-8750. E-mail; bargueno@bargueno.com.br